“停战以后”——由中国互联网产业“3Q大战”所引发的法律思考作者:ht

“停战以后”——由中国互联网产业“3Q大战”所引发的法律思考
作者:http://lmlunwen.com/
201O年12月8曰、22日，北京通信法制研究会、工信部电信研究院合办的“互联网立法暨3Q之争法律透析研讨会”在北京举行，两次会议的主讲人分别是“3Q大战”的两位当事方— —奇虎(简称360)、腾讯公司的法律顾问，两家公司就“3Q大战”的前因后果作了说明。360和腾讯之间究竟发生了什么?面对来自社会方方面面的指责，双方各执己见，都感到很委屈、很无奈，也都有话要说，有问题需要各方解惑。

“3Q大战”回放
2010年10月29 日，360发布“扣扣保镖”安全软件。“3O大战”QQ用户安全保卫战开始。
10月30 13至11月2 日，360安全卫士大力推广此外挂软件。
11月3 日，360将外挂软件“扣扣保镖”打包进360安全卫士。腾讯向其用户发布消息称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。腾讯宣称与360势不两立，用户如不卸载360，将不能继续使用QQ。
2OlO年11月4日，在政府的干预下，360宣布召回“扣扣保镖”。360发布公告称，360和QQ软件实现完全兼容。

“3Q大战”因工信部的一纸令两家企业向用户道歉的通告偃旗息鼓，硝烟已渐渐散去，互联网市场似乎“消停”了，但是，互联网企业之间的竞争每时每刻都在继续，没有停息。一纸通告只是暂时使用的“灭火器”， “3Q大战”暴露出互联网企业在竞争中出现的问题仍没有解决，暴露出的一些法律问题也引起了业内外、法律界、监管部门、互联网企业的关注。

如果这些问题没有明确的说法，谁又能保证，以后还会出现什么大战?矛盾，诞生于竞争，新型互联网市场产品的排斥与互助、孤立与依存，大多与双方经营者的各持己见和互联网市场360的理由和困惑“在3 60公司的这几年是我职业生涯中最忙最累的。” 360法律顾问傅彤介绍。与会者中有不少傅彤的老相识，此时此地见面，大家突出的感觉是：傅彤说话语速怎么这样快。能不快吗? “360从2010年年初开始卷入了一轮又一轮的诉讼， 面临着十几起官司，既当被告又当原告” ， 此次不幸又有幸地参与了这场中国互联网发展史上的“3Q大战” ，成为当事方之一。

【事实与问题】
在“3Q大战” 中，最主要的起因是360为用户提供了选择性关闭QQ扫描客户程序模块的软件— — “扣扣保镖” ，360为消费者提供了选择权，而腾讯认为一旦36O完全阻止了QQ扫描用户电脑， 那么腾讯将失去竞争优势，无法准确了解用户消费习惯和使用习惯，进而无法准确投放广告。

【360的困惑与疑问】
从360成立以来，360安全卫士就在互联网业界四面树敌，先是和阿里巴巴纷争不断，后来又与瑞星、金山等国内杀毒软件的同行隔空对骂，至今也是官司缠身。

1．什么是正当竞争?定义不明确“什么是正当竞争?什么是不正当竞争?”傅彤在谈到此次“3Q大战” 中、与其他互联网企业的官司中都涉及这个问题。我们为用户提供免费、安全的软件产品，为的是保护用户电脑的安全，保护用户的隐私，也受到了用户的欢迎，有什么不对?我们看到最多的说法是：360的“扣扣保镖”是不正当竞争。到底什么是不正当竞争?我们也和一些法律界人士、有关部门探讨过这个问题，目前还没有明确的定义。

2．隐私保护问题360提出，什么是隐私?用户的使用习惯是否是隐私?360推出“扣扣保镖”， 目的是保护用户的隐私，不让用户的使用习惯被其他企业所了解、所利用。用户的电脑不能没有安全软件，况且，360的“扣扣保镖”并没有强制用户安装使用，而是供用户选择使用。

3．谁来定义“滥用”市场支配地位?
一个互联网技术公司的产品底线是什么?我们希望格守法律的底线，不触碰法律的界限，希望将主要精力放在产品开发和创新上。360受到业界的指责是滥用市场支配地位，希望法律界对此有一个清晰的界定。

腾讯的无奈和困惑
2010年12月22日，北京通信法制研究会和工信部电信研究院共同举办了“网络环境下热点侵权问题探讨—— 以3Q事件为例”研讨会，腾讯的4位法律顾问到会，向与会者说明了腾讯在“3Q大战”中一些做法的初衷，并提出了相关问题。

【事实与问题】
腾讯在2010年11月3 日作出“艰难的决定” ：用户如不卸栽360，将不能继续使用QQ。 “这是12年来最惨烈的一场战争” ，腾讯之所以这样做，是企业到了生死关头，也是被逼无奈之举。但“自救” 、“断臂”之说并没有得到外界的理解。选择权被剥夺、隐私保护……一系列的指责似潮水般涌来。

“可以说，6亿用户是腾讯的价值所在。” 腾讯的法律顾问介绍说，腾讯庞大的用户关系链，被“扣扣保镖”备份走了。如果不采取措施，QQ3天就完了。在作出艰难的决定之前，腾讯向有关方面进行了举报，也向政府监管部门说明了情况，请求政府出面终止这个对亿万用户的劫持举动。但是灾难正在发生，打官司不可能来得及。最后，腾讯采取了自保、自损的断臂行为，被迫让有可能受感染的用户卸载360软件避免被感染。腾讯的问题： 腾讯是否侵犯了用户的隐私权? 如何判断网络环境下的用户隐私? 一个企业是否具有评价另一家企业产品的权力?

【腾讯对热点问题的看法】
为什么让用户“二选一”? “扣扣保镖”发布后两天，已经有2000多万QQ用户被感染，假设每个QQ用户有40+好友，那么，2000万用户就可以扩散到8亿户，形势已经很危急，除了对抗和先下网，我们已经别无选择。需要中立机构制衡。在监管方面，我们需要一个中立机构，尤其是软件的安全问题，这个裁判最好是具有公信力的非营利机构。

“3Q大战”中的法律、监管问题
“3Q大战”引发的思考是多方面的，分析此次大战也是多角度的，但对于快速发展、竞争激烈的中国互联网产业而言，要想让这个产业在法制的框架内健康发展，有必要理性地从法律、监管的视角进行分析，这不仅仅对“3Q大战”的双方企业有利，更与整个中国互联网产业发展息息相关。因为互联网企业之间曾经的纷争、正在发生的冲突又何止是在360与腾讯两家之间。

“对于‘3Q大战’ ，从另一个角度来看，这也是中国完全市场经济地位的一个明证。我觉得双方的争吵乃至偶尔的大动干戈(如法律诉讼)比双方在一起聚会喝咖啡，借此共谋固定价格、瓜分市场好，也比一方为彻底消灭竞争对手而与其合并或者将其收购好。”上海交通大学法学院副院长、反垄断法起草专家组成员王先林教授在接受某报记者采访时表示，这次“3Q大战”涉及了大量的垄断和反垄断问题，可以说， “3Q大战”是我国宣传反垄断法的生动教材。

中国政法大学法治新闻研究中心研究员陈杰人表示，在“3Q大战”中，涉嫌侵权多达5项，包括通信权、隐私权、著作权、名誉权、选择权，涉及的法律包括《宪法》、《民法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(简称《消费者权益保护法》)、《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)等多部法律。

从360、腾讯与北京通信法制研究会、工信部电信研究院召开的研讨会上讨论的话题来看，相关的法律问题集中在以下几个方面：腾讯是否侵犯了用户的隐私权?什么是不正当竞争?谁在滥用市场支配地位?对于互联网监管，政府部门应如何当好裁判?

焦点一：腾讯有无侵犯用户隐私?

【事实与问题】
对于腾讯是否侵犯用户隐私权的问题，法律界人士争论不休。

【专家观点】
是否侵犯隐私权应由政府和行业机构认定。中南财经政法大学校长吴汉东提出，究竟是否侵犯用户的隐私权，为了保持客观中立，不能由竞争企业来认定，应由政府、行业机构制定认定和评价机制并进行审查与监督。在此次事件中，主管部门和行业协会均没有有效的干预调解手段，这是“3Q之战”暴露出的一大缺陷。

中科院计算所博士韩振江通过分析QQ安全模块的运行原理后表示，根据安全软件的工作原理和通用技术，所有的安全软件包括QQ安全模块在内都必须对文件进行扫描，而扫描是在本地进行的，不会进行文件回传。 “通常情况下，并不涉及用户隐私。”那么，在现有的法律、规制、机制下，如何保障用户的隐私权益不受侵害呢?

中国互联网信息中心吴丹认为，保护互联网用户个人隐私要做到以下两点：一是由公立专业机构出面，推动相关的网络隐私认证计划出台，在企业端进行更好的限制和监督，让真正凭良心做事的企业能够获得相应的用户认知。二是在一个更加广泛的参与者(企业、研究机构、行业协会、政府等)的背景下，制定相关的个人隐私选择平台技术标准，或者在国际标准的基础上进行改进。

焦点二：谁在滥用市场支配地位?

【事实与问题】
腾讯在“致广大QQ用户的一封信”中称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ。用户要继续使用QQ软件，必须卸载360软件。此种做法是否涉嫌垄断?腾讯是否滥用了市场支配地位?

【专家观点】
滥用市场支配地位须由有关机构和部门依照法律程序来认定一些专家认为，腾讯的弹窗行为涉嫌垄断，但也有学者表示，腾讯最终是否构成垄断需要进行深入探讨。《中国知识产权报》载文： “对市场支配地位的认定是一个非常复杂的问题，需要大量的行业数据和专业的经济分析。”北京大学法学院教授、反垄断法起草专家组成员盛杰民认为，对市场支配地位的认定首先要界定相关市场是什么?QQ在即时通信软件市场份额占有率第一，360在网络安全软件市场占有率第一。腾讯和360之间的竞争到底在什么市场上?总之，相关市场的认定是一个非常复杂的问题。

“具有市场支配地位并不一定构成滥用市场支配地位的行为。”一些法律专家认为，具有市场支配地位是一个事实认定问题，滥用市场支配地位是一个法律认定问题，必须由有关机构和部门依照法律程序来加以认定。市场支配地位应谨慎考虑著名垄断法专家、北京大学教授盛杰民认为，对相关市场的认定和对市场支配地位的认定是一个非常复杂的问题，需要大量的行业数据和专业的经济分析，目前还缺乏足够的细则进行操作。对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇说，滥用市场支配地位的讨论，在《反垄断法》的内容中是最复杂的一个问题，包括对市场地位的推定和认定的过程，以及行为人对于竞争的想法等，看待这个问题一定要理性。

中国人民大学法学院杨东副教授表示，在调整信息通信领域的企业行为时，不应当仅仅从网络效应等理论出发，应当考虑产业的发展情况，以实现竞争政策与产业政策的协调。他建议从三个方面加以完善：第一，在判断支配地位时，应该加入是否具有掌控生产标准的能力，因为在信息产业中掌握了标准就掌握了市场支配地位；第二，构建多元化的法律调整方式，要与产业政策和其他政策相协调，作出合理的立法选择；第三，鉴于信息通信网络领域的影响力远远大于传统领域，建议增加滥用市场支配地位惩罚性赔偿责任，予以更严格的监督和约束。

焦点三：谁涉嫌不正当竞争?

【事实与问题】
11月3日，腾讯采取的一个非常手段——将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。腾讯采取“绑架”用户的方式反击360，这反映出我国在反不正当竞争方面的哪些问题?360和腾讯互斥对方不正当竞争，同时又否认自身存在不正当竞争行为，双方是否涉嫌不正当竞争?

【专家观点】
360和腾讯均有不正当竞争行为何谓不正当竞争行为?我国《反不正当竞争法》列举了一系列不正当竞争行为：经营者违反诚实信用与公平竞争原则所实施的损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为即不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为包括假冒行为、商业贿赂、侵犯商业秘密、限购排挤、搭售行为、诋毁商誉、不正当有奖销售等。对比“3Q大战”的过程，可以看出双方在互相攻防的过程中，较为符合的是诋毁商誉的不正当竞争行为。

一些专家认为，360“扣扣保镖”公布了QQ软件可能存在的一些侵权行为，这种行为具有一定的进步意义。但就竞争行为而言， “扣扣保镖”影响了QQ软件的正常运行，仍是一种不正当竞争的行为。腾讯在遭遇侵权后，可以告知消费者，由消费者选择处理，而不是禁IkQQ用户使用360软件。这种做法也是不正当竞争行为，相比之下，对用户和社会的影响更大。

《新法制报》报道，华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授表示，双方目前的行为，首先涉嫌违反《反不正当竞争法》第14条： “经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定。如果双方互相指责的内容不属实，